原告：湖北必拓必环境科技有限公司，住所地湖北省武汉市青山区1504钰龙时代中心/栋/单元12层5号冶金大道65号3层。
法定代表人：陈岚，。
委托诉讼代理人：郭春雨，泰和泰（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘仕波，泰和泰（武汉）律师事务所律师。
被告：武汉必拓环境科技有限公司，住所地湖北省武汉市青山区冶金大道（丘地号2号）。
法定代表人：张兵，。
委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李享，湖北多能律师事务所实习律师。
被告：张兵，男，汉族，1978年10月8日出生，住湖北省武汉市青山区，
委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李享，湖北多能律师事务所实习律师。
原告湖北必拓必环境科技有限公司（以下简称湖北必拓必公司）与被告武汉必拓环境科技有限公司（以下简称武汉必拓公司）、张兵不正当竞争纠纷一案，本院于2021年11月22日立案，依法适用普通程序，于2022年3月18日公开开庭审理。原告湖北必拓必公司的委托诉讼代理人郭春雨，被告武汉必拓公司、张兵的共同委托诉讼代理人方超、李享到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告湖北必拓必公司向本院起诉请求：1.判令两被告立即停止不正当竞争行为，包括不得使用原告的商业信息（如Logo、宣传图片、技术服务方案等信息）从事商业宣传、投标等一切经营活动，不得利用虚假业绩、信息进行虚假宣传；2.判令两被告在湖北日报等省级有影响力的报刊显要位置公开道歉，并消除影响（道歉内容须经法院及原告审核通过）；3.判令两被告共同向原告赔偿经济损失30万元（人民币，下同）；4.判令两被告共同向原告赔偿维权合理开支12000元（其中包括律师费8000元、复印费3000元、交通费1000元）；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由两被告共同承担。事实与理由：武汉必拓公司原名称是武汉必和必拓矿业有限公司，股东是孙庆华（系原告股东）、王春（系孙庆华妻子）。2019年3月1日，武汉必拓公司更名为现名称，并将经营范围变更为含有垃圾清运、垃圾分类等项目；2019年6月11日，武汉必拓公司股东变更为张兵和陈爱武。2019年5月24日武汉市洪山区人民政府梨园街办事处发布梨园街东沙花园社区垃圾分类项目(以下简称东沙花园项目)公开招标公告，武汉必拓公司投标该项目并中标；2020年7月，原告经调查发现武汉必拓公司上述项目投标文件中大量内容与原告在先投标标书内容完全一致，包括使用大量属于原告公司的1ogo、宣传图片、文案以及技术服务方案等商业信息。武汉必拓公司未经原告许可，上述行为构成盗用原告的商业秘密非法从事投标、宣传等不正当经营活动，并从中获利。张兵是原告前员工，2019年6月从原告处离职后入职武汉必拓公司并担任法定代表人，代表武汉必拓公司具体开展投标活动。两被告共同窃取并使用原告标书信息进行不正当竞争，共同侵害原告合法权益，不仅给原告造成重大经济损失和声誉损害，而且严重破坏行业公平竞争环境。因此，两被告应向原告赔偿损失，并公开道歉以消除影响。
被告武汉必拓公司、张兵共同答辩称，1.张兵作为武汉必拓公司的投标负责人，拥有该行业多年从业经验，使用自身积累经验和知识制作标书参与投标，在未侵犯原单位商业秘密的情况下，不应认定为不正当竞争；2.张兵在原告工作期间并未签订竞业限制或保密协议，从原告处离职后从事相同行业并不违反规定；3.武汉必拓公司标书使用图片与原告标书图片部分相同，系张兵在原告处工作期间自行拍摄的照片，这些照片仅展示服务能力和过往经验，并非评分因素，不会对中标结果产生影响；4.武汉必拓公司在标书所列举业绩均提交了成交合同，并未使用虚假业绩进行虚假宣传，即使宣传内容存在瑕疵，也只是针对招标人而非不特定社会公众，并未产生虚假宣传效果；5.原告指控被告使用了与其相似的的技术服务方案，此类方案均属于垃圾分类服务行业通行做法，可在网上随意查找到类似方案，不符合不为公众所知悉的商业秘密构成要件；6.被告通过招标程序正常获取工程业务，标书内容也未侵犯原告商业秘密，原告要求被告承担赔偿损失、公开道歉等侵权责任缺乏事实和法律依据。
双方当事人围绕其诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据的交换与质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据认定如下：
对于原告提交的证据。证据2原告东湖风景区华侨城社区生活垃圾分类一期项目（以下简称华侨城项目）投标书、证据15原告武汉市青山区垃圾分类服务项目（以下简称青山区项目）投标书。尽管上述证据为复制件，但两份证据间及与证据17原告实施项目照片、证据18媒体宣传报道均可相互印证，且原告说明标书原件保存于招标方处，因而无法提供原件，该理由具有合理性，对上述证据的真实性予以确认，同时上述证据与本案待证事实相关，对其证据效力予以确认；证据3-8系被告武汉必拓公司投标东沙花园项目相关文件，被告认可其真实性、合法性但否认其关联性，由于上述证据与本案待证事实相关，对上述证据的证据效力予以确认；证据9原告投标常青花园垃圾减量分类服务项目中标公告，该证据与本案待证事实无关，对其证据效力不予确认；证据10-14被告武汉必拓公司相关项目中标公告，被告认可其真实性、合法性，由于上述证据与本案待证事实相关，对其证据效力予以确认；证据16原告与案外人杭州村口环保科技有限公司签订的合作协议、保密协议等，该证据为原件，认可其真实性，但与本案待证事实无关，不具有证据效力；证据17原告完成项目照片、证据18相关媒体报道，被告认可其真实性，因上述证据与本案待证事实相关，对其证据效力予以确认；证据23垃圾分类行业相关公司年度报告，与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可；证据24打印费发票、证据25委托代理合同、发票等，因原告打印证据、委托律师代理诉讼真实发生，拟证明本案维权支出，对其证据效力予以确认。对于两被告提交的垃圾分类、收运服务采购项目技术方案，与当庭勘验结果相符，且与本案待证事实相关，对其证据效力予以确认，但因其发布时间为2021年1月，晚于原告标书形成时间和被诉侵权行为时间，不能达到被告证明原告标书在被诉侵权行为发生时已为公众所知悉的目的。
本院经审理查明：
一、当事人主体信息
1.原告湖北必拓必公司主体信息
原告注册成立于2017年3月2日，名称为“湖北村口环保科技有限公司”，注册资本1000万元，三名股东陈岚、孙庆华、刘珍姣出资比例分别为40%、30%、30%，经营范围包括环境科学技术研究服务、环境卫生管理、环境保护专用设备及结构性金属制品制造等；2021年9月15日，原告名称由“湖北村口环保科技有限公司”变更为“湖北必拓必环境科技有限公司”；2020年9月16日，原告经理由孙庆华变更为袁晨，法定代表人由孙庆华变更为陈岚。
2.被告武汉必拓公司主体信息
武汉必拓公司注册成立于2011年8月31日，名称为“武汉必和必拓矿业有限公司”，注册资本50万元，孙庆华、王春持股比例分别为70%、30%，孙庆华为公司执行董事兼总经理，王春为监事，经营范围为矿产品、建材及其他化工新产品、机械设备等；2019年3月1日，被告名称变更为“武汉必拓环境科技有限公司”，张兵接替孙庆华担任被告执行董事兼总经理，经营范围变更为从事城市垃圾清运服务、城市垃圾处理服务、软件开发、信息系统集成服务，信息技术咨询服务等；2019年6月11日，被告股东变更为陈爱武（99%）、张兵（1%），监事变更为陈爱武。
3.被告张兵任职情况
张兵于2018年7月进入原告湖北必拓必公司工作，2019年3月1日担任被告武汉必拓公司执行董事兼总经理，大约2019年5-6月从原告处离职。
二、当事人投标中标相关情况
2018年5月23日，原告投标武汉市东湖风景区华侨城社区生活垃圾分类一期项目。
2018年7月9日，原告投标武汉市青山区垃圾分类服务项目。
2019年6月17日，被告武汉必拓公司参加武汉市洪山区梨园街东沙花园垃圾分类项目投标，并于次日中标，中标金额1156800元。
2019年8月27日，被告武汉必拓公司中标武汉市东湖风景区生活垃圾分类市场化项目第1包，中标金额2642800元。
三、原告指控被告侵权事实
（一）原告指控被告侵害商业秘密相关事实
将被告武汉必拓公司东沙花园项目投标文件、东湖风景区项目投标文件与原告湖北必拓必公司华侨城项目投标文件、青山区项目投标文件进行比对，具体结果如下：
1.被告东沙花园项目投标文件“质量保证承诺”部分与原告华侨城项目投标文件对应部分相同；
2.被告东沙花园项目投标文件“实施服务方案”“宣传方案”“日常管理考核制度”“组织制度”“督导工作内容”“培训计划”与原告青山区项目投标文件对应部分相同或基本相同；
3.被告东湖风景区项目投标文件“各项服务保证措施”“售后服务管理考核制度等”与原告华侨城项目投标文件对应内容相同；
4.被告东湖风景区项目投标文件“垃圾分类讲座活动”“积分兑换奖励机制”“垃圾分类运营”与原告华侨城项目投标文件对应内容部分相同；
（二）原告指控被告虚假宣传相关事实
将被告武汉必拓公司东沙花园项目投标文件、东湖风景区项目投标文件与原告服务项目相关报道与照片进行比对，具体结果如下：
被告武汉必拓公司东湖风景区项目投标文件“（六）本公司所中项目接受各级领导视察”部分、东沙花园项目投标文件“十四、其他”部分共同采用的新闻报道楚天都市网《智能垃圾分类平台走进试点小区，自动称重计分，居民积分到帐》，部分领导检查视察照片包括“省城管局长（城管委主任）148位领导莅临本小区进行现场观摩”、“湖北省人大常委会党组书记、常务副主任王玲等领导一行莅临本小区智慧分类小区调研垃圾分类工作，并指导深入学习贯彻落实垃圾分类具体事宜”等，均来源于原告提供垃圾分类项目服务小区。
四、原告维权支出费用
原告湖北必拓必公司支付维权费用10213.40元，包括律师费8000元、复印费2213.40元。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.原告的涉案标书是否属于商业秘密；2.两被告是否构成对原告的不正当竞争；3.若构成不正当竞争，两被告应如何承担责任。
一、关于原告的涉案标书是否属于商业秘密的问题
原告认为其华侨城项目、青山区项目标书的内容和排版构成商业秘密，两份标书对应两个不同项目，具有不同内容，标书的内容与排版按照招标项目要求进行整合、排版；标书由专人制作完成后进行密封，直到开标时才打开，开标后由招标人保存，标书内容不可能对外泄露；标书本身能带来经济利益，具体体现在中标后能让原告获得经济利益。两被告辩称原告标书不构成商业秘密，原告不可能用同样的标书投标不同的项目；原告标书中的照片、活动信息已被有关媒体公开，且在实施过中项目参与人员均可了解标书内容；被告张兵入职原告期间能接触到原告标书具体内容，但原告未采取保密措施，未与张兵签订保密协议。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据上述法律规定，商业信息构成商业秘密必须同时满足秘密性、保密性和价值性三个要件。本院认为，原告的标书不构成商业秘密，具体理由如下：
首先，原告的标书保密性要求。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密司法解释）第五条第一款规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的保密措施；第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。本案中，原告指控被告张兵作为前员工在工作期间获取了标书，并非法披露给被告武汉必拓公司供其非法使用，但原告并未提交证据证明其与张兵曾就涉案标书签订过相关保密协议，或在劳动合同中规定相关保密义务，或在离职谈话中明确告知标书系公司商业秘密，或就标书在公司内部采取过封存、标记、加密、限制访问等措施，也未采取上述规定的其他措施。尽管原告主张标书在投标阶段采取了封存措施，根据常识可以推定标书在投标时采取了封存措施，但只能证明标书在投标至开标期间在公司外部处于保密状态，并不能证明标书在公司内部制作阶段采取了合理保密措施。另，原告主张标书由专人制作，但其并未提交证据予以证明。因此，原告的标书不符合保密性要求。
其次，原告的标书不符合秘密性要求。商业秘密司法解释第四条第一款规定，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：…（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；…。《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正，以下简称招标投标法）第三十五条规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加；第三十六条规定，开标时，由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。本案中，原告主张权利的两份标书均作为投标文件，经历过公开开标程序，标书的主要内容对相关招标方、投标方、评标方等参与方公开，根据上述司法解释规定，可以认定标书内容已构成公开，故不符合不为公众所知悉的要求。
二、关于两被告是否构成对原告不正当竞争的问题
原告主张两被告非法获取并使用其标书参加投标活动，既侵害其商业秘密，又因两被告在标书中冒用原告项目照片进行宣传构成虚假宣传；两被告辩称原告标书不属于商业秘密，其使用原告服务项目照片系张兵实际参与项目取得照片，且照片限于在标书中使用，并未构成公开宣传。
1.两被告是否侵害原告商业秘密。根据前述分析，由于原告的标书不符合保密性、秘密性要求，不属于原告的商业秘密，原告关于两被告获取并使用其标书的行为系侵害商业秘密行为的主张不能成立，本院不予采纳。
2.两被告是否构成虚假宣传。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法司法解释）第十六条规定，经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。根据上述规定，经营者对其提供的商品或服务作虚假或引人误解的宣传，致使相关公众产生错误认识的，构成虚假宣传。经查，被告武汉必拓公司在东湖风景区项目投标文件“（六）本公司所中项目接受各级领导视察”部分、东沙花园项目投标文件“十四、其他”部分采用的新闻报道楚天都市网《智能垃圾分类平台走进试点小区，自动称重计分，居民积分到帐》，部分领导检查视察照片包括“省城管局长（城管委主任）148位领导莅临本小区进行现场观摩”、“湖北省人大常委会党组书记、常务副主任王玲等领导一行莅临本小区智慧分类小区调研垃圾分类工作，并指导深入学习贯彻落实垃圾分类具体事宜”等，均来源于原告提供垃圾分类项目服务小区。本院认为，被告武汉必拓公司作为原告湖北必拓必公司的同业竞争者，为竞争垃圾分类服务项目，在投标文件相关部分大量使用针对原告提供运营服务小区的宣传报道与领导检查视察照片，并注明“武汉必拓环境科技有限公司运营的小区接待领导视察工作摘要”，让招标单位和评标委员会误认为所涉小区均由被告武汉必拓公司提供垃圾分类服务，服务项目得到政府机关和社会公众的广泛认可，进而认定其具有丰富的运营经验和过硬的专业能力，故被告武汉必拓公司的上述行为构成虚假宣传。同时，由于上述行为主体为被告武汉必拓公司并非被告张兵，张兵作为被告武汉必拓公司法定代表人，对武汉必拓公司在投标活动中的虚假宣传行为不应承担责任。
另，两被告辩称其仅在投标文件中使用原告服务项目照片，并未构成公开宣传。本院认为，被告武汉必拓公司在东湖风景区项目、东沙花园项目等项目的投标文件中均使用了相同的针对原告服务项目的相关报道与照片，按照招标投标法的相关规定，投标文件均由评标委员会进行评审，被告武汉必拓公司通过参与不同项目的投标与开标活动，事实上已造成上述照片及报道面向包括不同项目不同评标委员会在内的相关公众的公开宣传，故两被告的该项主张不能成立，本院不予采纳。
三、关于两被告应如何承担侵权责任的问题
根据前述分析，原告指控被告张兵的侵权行为不能成立，被告张兵不承担侵权责任；被告武汉必拓公司的虚假宣传行为成立，侵害了原告湖北必拓必公司的合法权益，已查实的虚假宣传行为发生于2019年，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，被告武汉必拓公司应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。
1.关于两被告应否公开道歉并消除影响的问题。根据本案查明事实，被告武汉必拓公司在东湖风景区项目、东沙花园项目等项目的投标文件中，使用了针对原告服务项目的宣传报道与照片，使相关招标单位和评审委员会误认为所涉项目由被告武汉必拓公司实施，尽管上述侵权行为让被告武汉必拓公司劫取了本应属于原告的商誉，但并未降低相关公众对原告的评价，对原告商誉的影响从程度上有限，从空间上局限于武汉市垃圾分类处理行业涉案群体范围内，并不延及其他行业和湖北省全境，原告要求被告在湖北日报等省级报刊公开道歉并消除影响的主张，事实依据不足，本院不予支持。
2.关于侵权赔偿数额问题。反不正当竞争法司法解释第十八条规定，当事人主张经营者违反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失；第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。反不正当竞争法第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，原告提交的证据可以证明在后从事垃圾分类服务的武汉必拓公司，系同在武汉市内的同业竞争者，武汉必拓公司先后两任法定代表人孙庆华、张兵均曾任职于原告处，该公司在有关中标项目的投标文件中，大量使用针对原告服务项目的报道与领导检查视察照片，使招标单位和评标委员会误认为其具有丰富的项目经验与可靠的服务质量，一定程度上为其最终中标获取经济利益提供了保证，客观上减损了原告作为同业竞争者的竞争优势与交易机会，给原告造成了经济损害。尽管原告主张按武汉必拓公司中标金额、行业内个别公司项目利润率计算确定侵权获利，但因武汉必拓公司的虚假宣传行为对最终中标结果的原因力较弱且无法量化，行业内不同公司利润率差异较大，原告的该项主张依据不足，本院不予采纳；同时，原告主张按照反不正当竞争法第十七条的规定确定赔偿数额，由于本案现有证据无法证明原告的经济损失、被告的侵权获利，该主张符合上述法律和司法解释规定，应予以支持。本院综合考虑被告武汉必拓公司的侵权行为性质、侵权行为与中标结果间的因果关系、中标项目标的累计金额、相关公司利润率等因素，酌定被告武汉必拓公司赔偿原告经济损失15万元；考虑到原告方诉讼代理的复杂程度，证据收集整理准备的工作量，对原告维权合理费用10213.40元（律师费8000元、复印费2213.40元）予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第九条第四款、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十六条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告武汉必拓环境科技有限公司于本判决生效之日立即停止不正当竞争行为，即被告武汉必拓环境科技有限公司在投标文件中立即停止使用针对原告湖北必拓必环境科技有限公司服务项目的宣传报道与照片；
二、被告武汉必拓环境科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北必拓必环境科技有限公司的经济损失150000元、维权合理开支10213.40元共计160213.40元；
三、驳回原告湖北必拓必环境科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5980元，由原告湖北必拓必环境科技有限公司负担2980元，由被告武汉必拓环境科技有限公司负担3000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长杨新
人民陪审员王继科
人民陪审员周翠兰
二〇二二年五月九日
法官助理钟亚伟
书记员张艳
